Melullis 2002: Zur Sonderrechtsfähigkeit von Computerprogrammen

Dem im Hinblick auf den - wenn auch mit Blick auf die Beschränkung auf Proramme als solche - in seinen Konturen unscharfen Ausschluss der Software verbleibenden Schutzbedürfnis der Hersteller von Software hat die Rechtsordnung nach In-Kraft-Treten des EPÜ durch ihre Einbeziehung in das Urheberrecht nachzukommen versucht, was heute im Anschluss an die Richtlinie 91/250/EWG des Rates über den Schutz von Computerprogrammen vom 14.5.1991z in der Europäischen Union zu einem in seinem Inhalt im Wesentlichen übereinstimmenden Schutz geführt hat. Dieser sieht entsprechend den Vorgaben der Richtlinie im Wesentlichen ein Verbot des Kopierens, der Verbreitung und der Bearbeitung einschließlich des Dekompilierens ohne Erlaubnis des Rechtsinhabers vor.

Für das konkrete Programm scheint damit auf den ersten Blick ein umfassender und hinreichender Schutz jedenfalls dann gegeben, wenn man mit der wohl überwiegenden Meinung zum deutschen Urheberrecht davon ausgeht, dass ein Kopieren im Sinne des Gesetzes auch das Aufspielen des Programms auf den Rechner ist. Eine unbefugte Benutzung des konkreten Programms ist danach über das Kopierverbots ebenso ausgeschlossen wie seine Bearbeitung ohne Erlaubnis; in Verbindung mit der jedenfalls im Bereich der klassischen Softwareindustrie üblichen Geheimhaltung des Sourcecodes ist damit zugleich auch eine Nachschöpfung auf dessen Grundlage praktisch unmöglich. Das Dekompilierungsverbot stellt in diesem Zusammenhang eher eine flankierende Maßnahme dar, die einen schon aus tatsächlichen Gründen bestehenden Schutz weiter absichert. Die Rückverwandlung in Code führt auch bei eher kleinen Programmen zu einem Wust von unstrukturierten Programmzeilen, die eine Eigenentwicklung ohne Rücksicht auf diesen Code als sinnvoller erscheinen lassen. Eine Schutzlücke ist hier allenfalls dort zu erkennen, wo sich Dritte den Code auf unlautere Weise verschaffen oder dieser von ausscheidenden Mitarbeitern mitgenommen wird. Auch diesen Widrigkeiten ist indessen, soweit sie überhaupt eine Rolle spielen sollten, mit den vorhandenen Mitteln der Rechtsordnung zu begegnen.

Von den Vertretern beider Lager wird der jeweilige Standpunkt mit vielfältigen und zum Teil gewichtigen Argumenten begründet. So wird die Ablehnung der Patentierung von Software neben anderen Vorschriften der Verfassung auch durch den grundrechtlichen Schutz der Informations- und Meinungsfreiheit gerechtfertigt, der durch eine Monopolisierung von Software, Algorithmen und Regeln gefährdet oder in Frage gestellt werden könne. Weiter wird u.a. geltend gemacht, dass Programmierer auf die freie Zugänglichkeit und Verwertbarkeit des nur begrenzten Vorrats an Algorithmen und Regeln angewiesen seien; auch bei dem Gegenstand der Programme und dem was mit ihnen bewirkt werden könne, seien Überschncidungen kaum zu vermeiden. Dort, wo wie in den USA Patentschutz für Software seit längerer Zeit gewährt werde, könnten neue Programme ohne Inanspruchnahme geschützter Gegenstände nicht mehr programmiert werden; in diesem Zusammenhang wird davon gesprochen, dass bei der Entwicklung einer durchschnittlichen Anwendung schon heute 200 Patente und mehr benutzt würden. Soweit die Diskussion juristisch determiniert ist, wird auf den Inhalt der gesetzlichen Regelung verwiesen, nach der Programme als solche nicht als Erfindung anzusehen seien. In diesem Zusammenhang wird ferner auf einen angeblich fehlenden technischen Charakter von Software verwiesen, der eine Patentierung nach dem System des Gesetzes ohnehin ausschließe.

Die Gegenmeinung geht demgegenüber von einem solchen Charakter aus und macht geltend, dass nach Sinn und Zweck des Patentrechtes dessen Schutz jeder menschlichen technischen Schöpfung zur Verfügung stehen müsse, was folgerichtig daher grundsätzlich auch für Software zu gelten habe. Das gesetzliche Patentierungsverbot beschränkt der überwiegende Teil der Vertreter dieser Ansicht auf nicht-technische Elemente, wobei mit Blick auf die gesetzliche Regelung von der Mehrzahl ihrer Vertreter konzediert wird, dass das übliche Zusammenwirken eines Programms mit einem Universalrechner zur Begründung der erforderlichen Technizität nicht genügen könne, sondern es darüber hinaus eines technischen Überschusses bedürfe, an den allerdings im Verlauf der Entwicklung immer geringere Anforderungen gestellt werden.

In das Europäische Patentübereinkommen, dem die meisten nationalen Patentgesetze im Vertragsgebiet nachgebildet sind, haben dessen Väter lediglich ein durch seine Einschränkung im folgenden Absatz allenfalls in seiner Reichweite unklares Patentierungsverbot aufgenommen. Daraus ist zunächst nur herzuleiten, dass Software an sich nicht patentiert werden soll, Ausnahmen aber möglich und denkbar sind. Die Annahme einer generellen Schutzfähigkeit würde das gesetzliche Regel-Ausnahmeverhältnis umkehren, wie immer sie im Einzelnen auch begründet und inhaltlich ausgefüllt wird. Zudem bleibt bei der ihr zu Grunde liegenden Differenzierung unberücksichtigt, dass sich die auf den ersten Blick einleuchtende Unterscheidung zwischen einem üblichen und einem darüber hinausgehenden Zusammenwirken von Programm und Rechner sauber kaum treffen lässt, wie auch an den Entscheidungen des Europäischen Patentamts und seiner Beschwerdekammern deutlich wird, die - obwohl von diesem Grundsatz verbal ausgehend - eine klare Linie kaum erkennen lassen. Letztlich ist es eine in ihrem Ergebnis nicht mit Sicherheit vorherzusagende persönliche Wertung, ob ein Programm zur Herbeiführung des gewünschten Arbeitserfolges nur von den üblichen Möglichkeiten eines Rechners Gebrauch macht und damit über das übliche Zusammenwirken nicht hinausgeht oder ob es einen weitergehenden Effekt auflöst. Verlässliche Entscheidungen sind daher mit dieser Differenzierung nicht zu erreichen; auch das macht sie für die Zwecke des Patentrechtes, das schon wegen seines Verbotscharakters im Interesse der unverzichtbaren Rechtssicherbeit auf eben diese Verlässlichkeit angewiesen ist, eher ungeeignet.

Gegenstand und Inhalt der programmbezogenen Anmeldungen legen die Vermutung nahe, dass in einer Reihe der von der Problematik betroffenen Anmeldungen nicht der Schutz für die Technik der Software im Vordergrund steht, sondern von dieser weitgehend unabhängige Ideen unter Schutz gestellt werden sollen. Betrachtet man etwa die Anmeldungen beim Europäischen Patentamt und beim Deutschen Patent- und Markenamt, die Gegenstand veröffentlichter Entscheidungen geworden sind, so fällt auf, dass in ihmen nicht die Lösung eines konkreten technischen oder außertechnischen Problems durch Software unter Schutz gestellt werden soll, sondern beansprucht wird, ein solches Problem durch Einsatz eines Computers abstrakt zu lösen, ohne dass diese Lösung in einer konkreten und einem Fachmann ohne weiteres zugänglichen Fonn Gegenstand der Schutzansprüche geworden ist. Ein solcher Schutz betrifft nicht eine konkrete Programmierung zur Bewältigung des Problems mit Hilfe des Computers, sondern es wird nur abstrakt Schutz begehrt für die Lösung eines technischen oder außertechnischen Problems mit Hilfe eines Computers; der Anspruch beschränkt sich danach im Wesentlichen auf eine mehr aufgabenhaft beschriebene Lehre als den Anforderungen des Patentrechts entsprechende praktische Lösung.

Ein so breit gefächerter Schutz lässt die Befürchtung der Gegner jeglichen Patentschutzes für Software verständlich erscheinen, dass mit ihm auf Dauer eine vernünftige Programmierung von Software ohne die Notwendigkeit permanenter Lizenzierung nicht mehr möglich sein wird. Dass einzelne Unternehmen wie etwa IBM eine vergleichsweise großzügige Lizenzierungspolitik hinsichtlich der zu ihren Gunsten geschützten Software betreiben, verringert diese Besorgnis nicht. Zum einen muss es nicht bci dieser Politik verbleiben; zum anderen werden auch bei ihr Lizenzen regelmäßig nur gegen Vergütung erteilt. Das wird die Kosten für die Entwicklung weiterer Software in die Höhe treiben und insbesondere für die freien Programmierer, die ihre Programme vielfach ohne gesonderte Vergütung angeben, eine nicht zu finanzierende wirtschaftliche Belastung darstellen. Hinzu kommt, dass sie in der Regel nicht über die wirtschaftlichen Mittel verfügen, um die für die Klärung der Patentrechtslage erforderlichen Recherchen durchzuführen, zumal diese wegen der schon jetzt nicht zu übersehenden Zahl von Computerprogrammen einen erheblichen Aufwand erforderlich machen wird.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf der Basis des aktuellen Rechts eine Grundlage für einen umfassenden Patentschutz für Software nicht zu erkennen ist. Eine Auslegung, die zu einem solchen Schutz führt, beruht auf Unterstellungen, die im EPÜ und den ihm folgenden nationalen Patentgesetzen gerade wegen des technischen Charakters von Software keine tragfähige Grundlage finden; sie ist darüber hinaus auch deshalb abzulehnen, weil sie ohne hinreichende Rechtfertigung die Lösung eines gesellschaftlichen Konfliktes zum Nachteil einer der beteiligten Gruppen bewirkt, ohne deren mangelnde Schutzfähigkeit feststellen zu können. Zur Lösung dieses Konfliktes bedarf es einer Entscheidung des Gesetzgebers, der sich dabei allerdings erst dieses Konfliktes und der ihm zu Grunde liegenden Interessengegensätze gewahr werden und die Grundlagen seiner Entscheidung dieses Konfliktes klären muss. Die Richtlinie der Kommission der Europäischen Gemeinschaft, die erst nach Abschluss des vorliegenden Manuskripts zugänglich geworden ist, genügt diesem Anspruch nicht; sie ist zudem mit ihrer weitgehenden Bejahung einer Patentierung von Software so nicht in das System des EPÜ einzuordnen.